□王绍喜

我国民法典第437条第1款规定，商业广告为要约邀请，第2款规定符合要约条件时，广告构成要约。这一规定源于原合同法第15条。尽管第437条没有明确否认广告可以构成合同内容，但由于在实践中不容易区分要约邀请和要约，在广告实务中面临的一个问题是，广告主或商品经营者作出的单方允诺或说明是否属于要约，构成买卖合同的内容。目前我国学者对这一问题的探讨不多，需要从理论上予以明确。

其实，在民法典颁布之前，民法典合同编草案（一审稿）（以下简称合同编草案）第281条对单方允诺是否构成合同作了规定，“当事人一方在订立合同前向对方所作的允诺内容具体确定，对合同的订立有重大影响，对方有理由相信其为合同内容的，该允诺视为合同条款。”在合同编草案二审稿中，第281条被予以删除。虽然似乎可以从第437条推出广告可以构成合同内容，但论者对于广告能否构成合同内容论述不多。笔者认为，需要依据广告的不同性质来探讨其是否构成合同内容。

第一种情形是广告作为意思表示。在广告含有与对方订立合同的意思表示，而且其内容足够明确、具体，广告可以构成要约。一旦该要约被受要约人接受，含有广告内容的要约即构成合同的内容。这是广告构成合同内容的范例。例如，某商店在店内做促销：“某咖啡礼盒特价80元，限量100盒，售完为止。”于此可以认为，店主具有受到广告约束的意思，广告内容足够明确、具体，可以将其认定为要约，该广告构成合同内容。相反，如果该促销广告只是写明，“某咖啡礼盒全场优惠，先到先得”，其不构成合同内容。

第二种情形是广告作为事实陈述。在广告未构成要约的情况下，广告中宣称的事实可否构成合同的内容？我国学界对此研究不多，可能是认为在不构成要约时，广告即与合同无关了，要约邀请本身就不发生法律效果。此种看法值得商榷。其实，如果商家在广告中对商品做出了描述，例如，宣称销售的某产品采用进口奶源或者使用进口奶酪，则该陈述作为商品品质的保证应构成合同内容。需要指出的是，如果广告的陈述不属于事实陈述，属于商业吹嘘或主观意见的表达，则该等内容不构成合同内容。例如，某广告主在广告中宣称，其生产的产品是正宗商品或者宣称其产品味道好极了，该等陈述不构成合同内容。

第三种情形是广告作为单方承诺。如果销售商在广告中作出承诺，例如消费者购买某款汽车可以享受两年的免费保养，该广告宣称可否构成合同的内容？这里涉及到单方允诺可否构成合同内容。对此，应作出肯定的回答。虽然理论上认为民法典第499条关于悬赏广告的规定仅适用于单务合同，参照民法典第938条第2款关于物业服务人的服务承诺构成合同内容的规定，如广告中含有具体承诺，可以通过类推方式认为其构成合同内容。

第四种情形是广告作为虚假陈述。根据广告法第38条，构成虚假广告的情形包括：广告所宣称的商品或者服务不存在；广告所宣称的商品的性能、功能、产地等信息与实际情况不符，并且对于购买行为产生实质性的影响；广告使用虚构、伪造等信息作为证明材料；广告虚构使用商品或者接受服务的效果。可见，虚假广告包括虚假不实的广告和引人误解广告。问题在于，在广告为虚假陈述时，其是否构成合同的内容。南京大学宋亚辉教授认为，基于我国虚假广告泛滥的状况，承认广告承诺的法律效力，因为这有助于消费者与虚假广告做斗争和迫使广告主更加谨慎地作出承诺。

笔者认为，对于哪些虚假陈述构成合同内容，需要结合虚假广告的具体类型来加以考虑：第一，在虚假陈述所宣称的商品或服务不存在、虚构商品或服务使用的效果或者虚构证明资料时，该等广告内容不构成合同内容；第二，如果虚假陈述的内容涉及到有关商品或服务的信息以及所允诺的信息与实际不一致且对消费者产生实质性影响的，则构成合同内容。这样区分的理由是：在前者，由于是伪造的，它与合同的订立无直接的关系，当事人可以主张构成缔约过失责任或者侵权责任；而在后者，由于其直接对合同的订立造成影响，可以通过纳入合同内容来追究当事人的违约责任。

需要注意的是，尽管广告可以进入合同，但并不是所有广告都可以构成合同内容。依据什么原则去认定广告是否构成合同内容，是一个值得探讨的问题。借鉴国外的司法实践和结合相关理论，笔者认为，可以通过以下因素来确定广告是否构成合同内容。

第一个因素是重要性。重要性的意义在于它可能对一方当事人订立合同造成重要的影响。对于重要性的判断，可以参照广告法第38条，该条规定了构成重要性的各项要素。例如，商品的性能、功能、产地、质量、规格、销售状况等，但在理论上应认为不限于这些，还可以包括其他要素。

第二个因素是明确性。只有广告的内容是明确的，才可能构成要约，因为对于不明确的条件无法要求履行。例如，超市卖场在海报上宣称“限时促销商品，先到先得”，可认定构成合同内容。如果海报只是宣称“优惠大促销，不容错过”，它就不属于要约。

第三个因素是相对人有理由相信广告陈述构成合同内容。要求相对人有理由相信，即提出信赖的要求，目的是为了平衡经营者和买方的利益。

第四个因素是一方是否具有特殊的知识或技能。参照国外的立法和司法实践，如果卖方对于销售的商品具有特殊的知识，而买受人对此不具有相应的知识或技能，则法院可以根据案件的特定情况认定广告构成合同内容。

第五个因素是广告陈述是否可以证实。这里涉及广告表述本身是否针对事实，是否可以加以证实。如果只是一般的意见，如宣称所卖的西瓜保甜，所卖的水果新鲜，则一般不构成合同内容。如果广告宣称销售的水果是今天刚进的货，或者宣称是某个国家的进口产品，由于该表述的是事实，可以构成合同内容。于此，关键是判断广告陈述是事实还是主观意见。

第六个是其他因素。例如，合同订立与广告陈述作出的时间是否有间隔。尽管在合同订立之前作出的承诺可能构成合同的内容，但在合同订立时作出的陈述更容易构成合同内容。

（作者系天津大学法学院副教授）